Sur la proposition de loi constitutionnelle «tendant à renforcer l'autorité de la loi»
Il est légitime de s'interroger sur la pertinence de cet objectif : faut-il renforcer l'autorité de la loi ou, plus fondamentalement, assurer le règne du Droit ?

« Maintenir le terme de Droit dans son sens le plus:strict est de la plus haute importance si nous voulons sauvegarder l'avenir d'une société libre ». Friedrich A. Hayek

L'ESSENTIEL

Une nouvelle réforme de notre Constitution a été proposée le 5 octobre 2004. Elle est d'autant plus notable qu'elle a été déposée par le Président de l'Assemblée Nationale, Jean-Louis Debré. Il s'agit de séparer effectivement le domaine de la loi de celui du règlement en constitutionnalisant la « normativité » de la loi et en rénovant le régime des irrecevabilités législatives. Le commentateur est incrédule, sinon perplexe. Il est, en effet, permis de se demander si la proposition est susceptible de remplir son objet affiché, à savoir le renforcement de l'autorité de la loi. Il est surtout légitime de s'interroger sur la pertinence de cet objectif : faut-il renforcer l'autorité de la loi ou, plus fondamentalement, assurer le règne du Droit ?

Jean-Louis Debré, Président de l'Assemblée Nationale, a annoncé au cours d'un séminaire du groupe parlementaire de l'UMP, le 28 septembre 2004, qu'il déposerait une proposition de loi constitutionnelle « tendant à renforcer l'autorité de la loi », ce qui fut fait le 5 octobre suivant. Dans l'exposé des motifs, il explique que l'inflation législative mine l'autorité de la loi et que l'abandon progressif de la distinction entre le domaine de la loi et celui du règlement en est l'une des causes. Aussi propose-t-il une double modification constitutionnelle. D'une part, l'alinéa ter de l'article 34 de la Constitution de 1958 serait complété par une phrase selon laquelle la loi est « par nature de portée normative ». D'autre part, l'article 41 serait complètement remodelé. En effet, la disposition actuelle, qui permet au gouvernement d'opposer l'irrecevabilité à toute proposition ou à tout amendement qui, notamment, n'est pas du domaine de la loi, semble défaillante. Il faut rappeler que ces articles se trouvent dans le titre consacré aux rapports entre le Parlement et le gouvernement. Le long article 34 dispose tout d'abord que la loi est votée par le Parlement, donc qu'elle ne l'est pas par le Gouvernement. Puis, il effectue une distinction suivant que la loi fixe les règles concernant plusieurs matières, telle la procédure pénale, ou qu'elle détermine seulement les principes fondamentaux dans d'autres matières, tel le droit du travail. Quant à l'article 37, il dispose que les matières autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractère réglementaire. Pour bien comprendre la distinction, il faut immédiatement définir les deux termes. La loi est une norme générale et impersonnelle posée par le Parlement. Le règlement présente un point commun et deux différences: principales avec elle. Comme la loi, il s'agit d'une règle générale et impersonnelle. Contrairement à la loi, le règlement est pris par une autorité administrative ou exécutive. De plus, il doit notamment respecter les lois. Les deux modifications proposées par Jean-Louis Debré - et qui sont liées - méritent d'être explicitées. Mais l'analyse exige préalablement de rappeler ce qu'est le Droit et en quoi il se distingue de la loi. Elle appelle également à une interrogation plus profonde sur l'avenir de la loi et du Droit.

La loi et le Droit

Le mot «loi »a traditionnellement deux sens. Il signifie tout à la fois ce qui est juste et ce qui est légal. Pourtant, le Droit ne saurait être confondu avec la loi. Il est en effet plus ancien que la législation. Friedrich A. Hayek, le plus grand penseur libéral du XXème siècle, a en ce sens opposé le loi du législateur au droit de la liberté. Celui-ci dérive des conditions d'un ordre spontané, mûri par le temps et issu de la pratique, cependant que celle-là sert à édifier une organisation aux objectifs délibérés, un ordre confectionné, artificiel, construit et organisé. Tous deux concourent, l'un directement, l'autre indirectement, à la même oeuvre de protection de l'ordre et de la liberté. Cependant, Hayek refuse le mélange impropre des deux types de règles. Le terme de «loi » désigne les règles qui accompagnent les grandes ou les petites décisions du gouvernement et qui visent à l'organisation la plus efficace. Ces règles sont étrangères à la recherche du juste. Le terme de « loi » représente aussi l'idée de règles générales de conduite qui, par nature, découlent de la recherche du juste. Les parlementaires ont ainsi deux casquettes : sous l'une, au sein de la majorité, ils apportent leur soutien au gouvernement, en contrôlent l'action et votent l'impôt ; sous l'autre, ils confectionnent et votent des lois. Malheureusement, ces deux tâches différentes se trouvent confondues dans les démocraties modernes. La loi ne vise plus à ce qui est juste, mais simplement à ce qui est bon pour la majorité, à ce qui est opportun ou réputé tel, à ce qui satisfait les électeurs ou un certain nombre de leurs catégories. « La multiplicité des lois, écrivait Benjamin Constant, flatte dans les législateurs deux penchants naturels, le besoin d'agir et le plaisir de se croire nécessaires. » Est juste ce qui devient politiquement indispensable, si bien que la loi se mue en loi du plus fort ou, plus exactement, des plus nombreux. Déjà au milieu du XIXème siècle, Frédéric Bastiat relevait de manière piquante que « quand on veut jouir du bien d'autrui, ce n'est pas en dépit, c'est en vertu de la loi qu'il faut agir, si l'on n'est pas un sot. » Et il proposait, dans des pages célèbres, au fronton de la « grande fabrique des lois » la maxime suivante : « Quiconque acquiert ici quelque influence peut y obtenir sa part de Spoliation légale »... Le Droit perd ainsi son ancestrale fonction qui est de se limiter à des règles générales de comportement ayant pour objet de guider les individus dans la réalisation de leurs choix individuels.

La loi et son rôle

Au cours du séminaire du groupe parlementaire de l'UMP tenu le 28 septembre, soit quelques jours avant le dépôt de sa proposition de loi constitutionnelle, Jean-Louis Debré s'était plaint tout à la fois des caractères qualitatif et quantitatif des textes législatifs soumis au Parlement. Ceux-ci apparaissent peu rigoureux et trop longs. Portalis, dans son célèbre discours préliminaire sur le projet de Code civil, s'exclamait : « Il ne faut point de lois inutiles ; elles affaibliraient les lois nécessaires ; elles compromettraient la certitude et la majesté de la législation ». Il semble, au moment où l'on célèbre le bicentenaire de ce code, que le législateur n'ait pas tenu compte de l'avertissement ! La dégradation de la qualité de la loi est dénoncée depuis bien longtemps. Dans un rapport public pour 1991 qui fit grand bruit, le Conseil d'Etat s'était inquiété de la croissance d'un « droit à l'état gazeux ». Jean-Louis Debré fait une référence implicite à ce rapport lorsqu'il précise dans son exposé des motifs que « les lois se laissent aller désormais au bavardage ».Cette situation résulte d'une dramatique méconnaissance du rôle de la loi mise en lumière par les libéraux. Ainsi que l'explique Hayek, la loi ne doit autoriser la contrainte que pour empêcher l'action injuste, et non pour atteindre certains objectifs particuliers qui concernent des individus ou des groupes spécifiques. C'est un commandement émis une fois pour toutes, adressé à des inconnus, sans considération de temps et de lieu, et qui évoque des situations qui peuvent se rencontrer partout et à n'importe quel moment. Le grand auteur use d'une métaphore frappante : « les lois plantent le décor dans lequel l'individu doit évoluer ». En effet, la tâche du législateur n'est pas d'édifier un ordre particulier, mais de créer des conditions où un arrangement ordonné pourra s'établir et se renouveler lui-même à l'avenir. Hayek écrit par ailleurs que la loi est une norme qui régit la conduite des individus les uns envers les autres, applicable à un nombre imprévisible de situations futures et qui contient des prohibitions qui précisent les frontières - et non pas le contenu !- du domaine protégé des individus et des groupes organisés.

La loi et son domaine

Jean-Louis Debré entend faire respecter la frontière entre les articles 34 et 37 de la Constitution. On l'a vu, une loi est, ou devrait être, une norme de caractère général, abstrait et permanent adoptée par le Parlement. Portalis le disait déjà « l'office de la loi est de fixer, par des grandes vues, les maximes générales du Droit ; d'établir des principes féconds en conséquence, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière ». Or, les lois les plus récentes remettent en cause cette classique définition. L'expérience apprend qu'une constitution surgit bien souvent en réaction à la précédente. La Vème République ne fait pas exception à cette règle, tout particulièrement en ce qui concerne le domaine de la loi. C'est par réaction aux dérives de la IVème République que les Constituants de 1958, au premier rang desquels un certain Michel Debré, ont entendu bouleverser le domaine et les critères de la loi. Il faut rappeler que, sous la IIIème République, la loi était considérée comme « l'expression de la volonté générale ». Le champ de l'action du Parlement était sans bornes parce que la «volonté générale » ne pouvait être bornée. Sous la IVème République, au même titre que sous la république précédente, la loi se défroissait par l'intervention de l'organe qui exprimait cette volonté : l'Assemblée Nationale. Comme le souligna en son temps le doyen Vedel, la matière de la loi pouvait être l'édiction d'une règle de droit générale et permanente, mais elle pouvait tout aussi bien être une disposition purement individuelle. Pourtant, la Constitution réservait expressément à la loi certaines matières, tel le statut des libertés publiques : «elle réservait ainsi un domaine minimum à la loi, mais pas de domaine maximum ». Dans un avis bien connu du 6 février 1953, le Conseil d'Etat considéra que certaines matières étaient réservées à la loi par la Constitution ou la tradition républicaine. Le législateur ne pouvait étendre à ces matières la compétence du pouvoir réglementaire, mais il pouvait se borner à poser les règles essentielles en laissant au gouvernement le soin de les compléter. Certes, les gouvernements successifs ne respectèrent pas l'avis de la haute instance - qui au demeurant entendait accorder des garanties au législatif et non pas limiter ses pouvoirs - , mais les Constituants de 1958 purent s'en souvenir.

Michel Debré entendit établir un «régime parlementaire assaini » qui devait notamment reposer, suivant son grand discours du 27 août 1958 devant le Conseil d'Etat, sur un effort pour définir le domaine de la loi. Les Constituants voulurent remettre en cause la hiérarchie traditionnelle des normes en séparant clairement le domaine de la loi et celui du règlement
pour éviter la toute-puissance du Parlement. Ils ont explicitement voulu mettre le droit en accord avec les faits. Michel Debré exposait l'absurdité provoquée par la confusion de la
loi, du règlement, voire de la mesure individuelle. Il constatait que le Parlement était accablé de textes et qu'il multipliait les interventions de détail, tandis que le Gouvernement s'occupait sans aucune interférence parlementaire des problèmes les plus graves. A l'usage, il s'est avéré rapidement que la distinction entre loi et règlement était un trompe-l'oeil. Dès ses premières décisions, le Conseil constitutionnel, qui était entre autres chargé d'éviter les empiètements de la loi sur le règlement, a donné une interprétation extensive de la notion de « principes fondamentaux ». L'article 34 distingue, on le sait, la fixation des règles de la simple détermination des principes fondamentaux dans telle ou telle matière. On pouvait donc s'attendre, dans le premier cas, à ce que l'autorité réglementaire dispose d'un pouvoir moins étendu puisqu'elle aurait simplement précisé les dernières modalités d'application des règles. Le législateur - comme avant 1958 - pouvait tout régler jusqu'au moindre détail ou laisser une part ou la totalité des détails entre les mains du gouvernement chargé d'agir par voie de règlements. Dans le second cas, en revanche, l'autorité réglementaire aurait organisé la mise en oeuvre des principes fondamentaux et en aurait précisé les modalités d'application. Seul le Gouvernement aurait eu le droit d'agir pour l'application de ces principes. La Constitution ne précise pas ce que sont les principes fondamentaux, si bien que la charge en revient à un nouvel organe qu'elle institue : le Conseil constitutionnel. Celui-ci a ainsi gommé la différence entre la fixation -large- des règles et la détermination -étroite- de ces principes. En clair, il permet au législateur d'aller aussi loin dans le détail pour ce qui concerne les principes fondamentaux que pour la fixation des règles. Il a accepté que la loi puisse statuer dans le domaine réglementaire sans être entachée d'inconstitutionnalité. On a pu dire que toute décision contraire du Conseil constitutionnel aurait paralysé l'action législative, car toute loi comporte des dispositions de nature réglementaire. L'explication ne convainc guère, car il appartient à la loi d';être impeccable.

Jean-Louis Debré propose de compléter l'alinéa 1 "de l'article 34. Après la phrase selon laquelle la loi est votée par le Parlement, il serait ajouté : « Sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, elle est par nature de portée normative ». A la définition organique de la loi, il serait ainsi confirmé qu'il faille adjoindre une définition matérielle. Il n'est pas sûr pour autant que l'intitulé soit d'une clarté adamantine : que veut dire « normatif » et plus encore « de portée normative » ? Il appartiendra au Conseil constitutionnel d'interpréter ces termes. Il le fera avec d'autant plus de plaisir que l'ajout proposé ne fait que reprendre sa jurisprudence, ce que rappelle au demeurant l'exposé des motifs. Voilà plusieurs années dé~à au demeurant que le Conseil constitutionnel juge qu'à la loi s'attache la valeur normative . Quel est dès lors l'intérêt de modifier une énième fois la Constitution pour y graver dans le marbre une jurisprudence ? On peut voir là une regrettable tradition française qui tend à confirmer dans les textes, parfois maladroitement, ce qui existe par la pratique. Pourquoi dès lors ne pas inclure dans la Constitution tous les principes objectifs proclamés parle Conseil constitutionnel, qu'il s'agisse en l'espèce de l'accessibilité, de l'intelligibilité ou encore de la clarté de la loi ?

La loi et l'irrecevabilité législative

La proposition de Jean-Louis Debré a explicitement pour objet de renforcer l'autorité de la loi. Le président de la Commission des lois de l'Assemblée Nationale pourrait soulever
l'irrecevabilité des amendements qui ne relèvent pas du domaine de la loi. Jean-Louis Debré propose la mise en place d'un mécanisme modelé sur celui de l'article 40 de la Constitution.
Celui-ci déclare irrecevables les propositions et amendements des parlementaires lorsque leur adoption aurait pour conséquence soit une diminution des ressources publiques, soit la création ou l'aggravation d'une charge publique. Si l'article 40, lui aussi adopté en réaction aux dérives des républiques précédentes, était entendu strictement, il brimerait presque totalement le droit d'initiative des parlementaires. Le contrôle de la recevabilité financière est organisé par les règlements de chacune des assemblées. L'irrecevabilité est opposée à tout moment de la procédure législative à l'Assemblée Nationale par le Gouvernement ou par un parlementaire. En cas de contestation, suivant les cas, le bureau de la Commission des finances ou le Président de l'Assemblée Nationale statue et sa décision peut être soumise au Conseil constitutionnel, avec deux réserves. D'une part, elle ne peut lui être soumise qu'après l'adoption de la loi. Si la proposition ou l'amendement est déclaré recevable, le gouvernement doit s'incliner, du moins jusqu'à la décision du Conseil constitutionnel. D'autre part, celui-ci ne joue que le rôle de juge d'appel en la matière, en vertu de sa propre jurisprudence. Cela signifie. que l'article 40 ne peut être invoqué devant lui que si l'irrecevabilité a été soulevée lors de la procédure législative devant le Parlement. L'article 41 nouveau serait ainsi libellé « Les propositions et amendements formulés par les membres du Parlement ne peuvent être mis en discussion, lorsqu'ils ne relèvent pas du domaine de la loi, lorsqu'ils sont contraires à une délégation accordée en vertu de l'article 38, ou lorsqu'ils sont dépourvus de portée normative. » Il existe cinq différences principales par rapport à l'ancien texte. L'article 41 nouveau concerne les propositions et amendements « formulés par les membres du Parlement », et non plus les amendements. La différence est en réalité formelle et calquée sur l'article 40. Ensuite, l'irrecevabilité n'est plus opposée « au cours de la procédure législative » : il est indiqué que les propositions et amendements ne peuvent être mis en discussion. De surcroît, l'irrecevabilité n'est plus le monopole du Gouvernement. Le Conseil constitutionnel n'intervient plus, si ce n'est éventuellement, après le vote de la loi, conformément aux dispositions de l'article 61. Enfin, l'irrecevabilité peut être soulevée lorsque la proposition ou l'amendement parlementaire est dépourvu « de portée normative », ce qui renvoie au nouvel alinéa 1" de l'article 34. Il est permis de se demander si la réforme proposée par Jean-Louis Debré renforcerait l'autorité de la loi. Le droit d'amendement des parlementaires sera encore plus enserré. L'irrecevabilité constituera une nouvelle arme à la disposition du Gouvernement, au besoin pour briser une guérilla parlementaire, puisque le président de la Commission des lois est nommé avec sa bénédiction. D'ailleurs, Jean-Louis Debré entend s'inscrire dans la rationalisation du parlementarisme opérée en 1958 - sous l'influence essentielle de son père - et dont les objectifs n'ont pas été remplis selon lui.

La loi et son avenir

La distinction entre loi et règlement présente aujourd'hui un intérêt réduit puisque la même autorité qui édicte les règlements se trouve en fait à l'origine des lois. Si l'intérêt est réduit, il est pourtant indéniable. En effet, un règlement doit être conforme et aux lois et aux principes généraux du droit. Ceux-ci sont des principes que le Conseil d'Etat dégage de l'esprit de la législation républicaine, et dont il impose le respect au pouvoir réglementaire et à l'administration afin d'éviter tout arbitraire. Il n'est donc pas anodin qu'une norme soit législative plutôt que réglementaire. Autrement dit, si la modification proposée de l'article 34 entend confirmer un pouvoir d'appréciation que détient déjà - même s'il l'exerce prudemment - le Conseil constitutionnel, la modification proposée de l'article 41 remettra en dernier ressort au Conseil d'Etat un pouvoir d'appréciation important. S'il existe une confusion pour partie des domaines de la loi et du règlement, c'est qu'il existe une confusion normative entre les mains du Gouvernement, La prépondérance présidentielle, hors période de « cohabitation », sur le Gouvernement et sur la majorité parlementaire a supprimé la dimension conflictuelle inhérente à la distinction entre les deux notions. Il n'est guère surprenant que Hayek ait souhaité voir distinguer un ordre qui s'engendre lui-même ou ordre spontané et une organisation ou ordre construit. Les textes « soumis au parlement » dont Jean-Louis Debré s'est plaint lors du séminaire des députés de I'UMP, sont en réalité des textes gouvernementaux. La « séparation des pouvoirs » entre le législatif et l'exécutif n'existe plus, au profit d'une séparation entre majorité et opposition.

La réforme proposée par Jean-Louis Debré sera un cautère sur une jambe de bois.: Le problème de la majesté de la loi est évidemment difficile, mais il ne sera pas résolu par une
réformette. Le vice tient la conception même de la Constitution de 1958. L'objet des articles 34 et 37 était de brimer la compétence du Parlement du fait des abus commis sous les deux républiques précédentes. Si une telle « réaction » était compréhensible, elle prenait la question par le bout de la lorgnette. Il était fort utile, comme le voulait Michel Debré ~, que tout ce qui touchait aux libertés publiques et aux droits individuels, aux pouvoirs publics et aux structurés fondamentales de l'Etat ne pût être réglementé que par la loi. E était fort utile que dans d'autres domaines, la loi fixât les principes. Mais, le problème n'est pas que l'inflation législative mine l'autorité de la loi, comme le précise la phrase liminaire de l'exposé des motifs, le problème est que le harcèlement textuel mine le Droit. Qu'importe que ce harcèlement soit législatif ou réglementaire, si le harcèlement est toujours possible ! a Le problème n'est pas avant tout de savoir quel organe, législatif' ou exécutif, doit prendre tel type de norme, le problème est de savoir si le Pouvoir, quel que soit son organe, a le droit de le prendre. La question n'est pas une question d'organe, mais de contenu. La Constitution de la Vème République n'a pas entendu limiter le Pouvoir, elle a entendu réorganiser les pouvoirs au profit de l'exécutif, en réaction aux institutions et pratiques précédentes qui avaient rendu le législatif tout-puissant - du moins en apparence-. C'est ce qui distingue entre autres les révolutions française et américaine. Alors que les Américains encadraient le Pouvoir, perçu comme un mal, les Français de la fin du XVIIIème siècle le magnifiaient en pensant que, remis dans de bonnes mains, il serait juste. Les Constituants de 1958 sont les dignes héritiers de cette tradition bien française. Ils n'ont retenu du constitutionnalisme que son aspect le plus évident : le fait qu'une constitution doive être écrite et qu'elle définisse l'attribution et exercice du pouvoir. Ils ont méconnu du constitutionnalisme son aspect le plus noble : le fait qu'une constitution ne délimite pas seulement les pouvoirs, mais qu'elle limite le Pouvoir, autrement dit qu'elle protège les droits et libertés contre le Pouvoir lui-même.

Par Jean-Philippe Feldman
Professeur agrégé des facultés de droit Avocat à la Cour de Paris